廣東茶業公司認爲(for)，“廣雲貢餅”已經起到(arrive)區分商品來(Come)源的(of)作(do)用(use)，并且作(do)爲(for)未注冊商标已經在(exist)先使用(use)并具有一(one)定影響，該未注冊商标所産生(born)的(of)合法權益應當由廣東茶葉公司享有。桂埔芳作(do)爲(for)長期在(exist)廣東茶葉公司工作(do)的(of)職工，對上(superior)述情況應當了(Got it)解，在(exist)此情況下仍然申請注冊被異議商标，該行爲(for)屬于(At)“以(by)不(No)正當手段搶先注冊他(he)人(people)已經使用(use)并有一(one)定影響的(of)商标”的(of)情形。

　　桂埔芳則表示，廣東茶葉公司在(exist)被異議商标申請注冊日前未對“廣雲貢餅”進行商标意義上(superior)的(of)使用(use)，被異議商标中的(of)“廣”源于(At)廣東或廣州，标識商品來(Come)源，而“雲”字源于(At)“白雲山”，“貢餅”是(yes)女兒出(out)嫁時(hour)的(of)一(one)種喜餅。

　　最高人(people)民法院經審理認爲(for)，我(I)國(country)立法上(superior)并未規定“商标被動使用(use)”這(this)一(one)概念，司法中亦不(No)乏對“商标被動使用(use)”行爲(for)持否定态度的(of)判決實踐，但某一(one)标識能否成爲(for)商标，不(No)在(exist)于(At)商标權人(people)對該标識是(yes)“主動使用(use)”還是(yes)“被動使用(use)”，關鍵是(yes)生(born)産者與其産品之間以(by)該标識爲(for)媒介的(of)特定聯系是(yes)否已經建立。

　　該案中，廣東茶葉公司于(At)上(superior)世紀60年代向市場推出(out)普洱餅茶時(hour)，基于(At)該産品的(of)原料、工藝、形狀、品質等自身特質，消費者口口相傳、約定俗成将其稱之爲(for)“廣雲貢餅”。在(exist)當下的(of)茶葉市場中，一(one)提到(arrive)“廣雲貢餅”，消費者和(and)業内人(people)士均知曉是(yes)特指廣東茶葉公司生(born)産的(of)普洱餅茶。廣東茶葉公司通過多年的(of)商業經營活動，客觀上(superior)以(by)“廣雲貢餅”這(this)一(one)符号爲(for)媒介，在(exist)該公司與其生(born)産的(of)普洱餅茶之間建立起了(Got it)穩固的(of)“聯系”。

　　據此，法院認爲(for)，雖然廣東茶葉公司未在(exist)其普洱餅茶上(superior)實際标注“廣雲貢餅”，但是(yes)基于(At)廣東茶葉公司的(of)商業經營活動，以(by)及該公司與其普洱餅茶之間通過“廣雲貢餅”已實際建立起穩固“聯系”的(of)客觀商業實踐，可以(by)認定“廣雲貢餅”屬于(At)廣東茶葉公司已經使用(use)并有一(one)定影響的(of)商标。

　　同時(hour)，桂埔芳作(do)爲(for)在(exist)廣東茶葉公司及其下屬單位工作(do)30餘年的(of)員工，理應知曉廣東茶葉公司及其産品的(of)曆史，知曉廣東茶葉公司生(born)産的(of)普洱茶餅在(exist)市場中被稱爲(for)“廣雲貢餅”，桂埔芳在(exist)茶等商品上(superior)申請注冊被異議商标，構成以(by)不(No)正當手段搶先注冊的(of)行爲(for)。

　　綜上(superior)，最高人(people)民法院作(do)出(out)（2013）知行字第40号行政裁定書認定：桂埔芳申請注冊被異議商标，構成“以(by)不(No)正當手段搶先注冊他(he)人(people)已經使用(use)并有一(one)定影響的(of)商标”的(of)情形，不(No)應予以(by)核準注冊。

　　行家點評：

　　楊宇宙 北京大(big)成（上(superior)海）律師事務所 律師：該案主要(want)涉及如何正确理解和(and)适用(use)根據2001年10月27日第九屆全國(country)人(people)民代表大(big)會常務委員會第二十四次會議《關于(At)修改〈中華人(people)民共和(and)國(country)商标法〉的(of)決定》第二次修正的(of)商标法第三十一(one)條中“不(No)得以(by)不(No)正當手段搶先注冊他(he)人(people)已經使用(use)并有一(one)定影響的(of)商标”的(of)規定。具體到(arrive)該案而言，争議焦點在(exist)于(At)如何認定具有争議的(of)“商标被動使用(use)”的(of)效力問題。所謂“商标被動使用(use)”，一(one)般是(yes)指雖然商品提供者沒有主動将系争商标使用(use)在(exist)其商品上(superior)，但是(yes)相關公衆等卻将該商标用(use)于(At)其商品，如美國(country)輝瑞公司在(exist)其知名的(of)治療男性勃起功能障礙的(of)藥物商品上(superior)使用(use)的(of)中文商标是(yes)“萬艾可”（其英文商标“Viagra”的(of)音譯），但市場上(superior)相關公衆卻普遍将“偉哥”作(do)爲(for)其商标。

　　該案中，雖然業界、消費者、媒體報道等一(one)直普遍将廣東茶葉公司所生(born)産的(of)普洱茶熟餅稱之爲(for)“廣雲貢餅”，但是(yes)沒有證據證明廣東茶葉公司在(exist)其普洱餅茶商品上(superior)實際标注“廣雲貢餅”，所以(by)再審申請人(people)桂埔芳一(one)直強調廣東茶葉公司并未使用(use)過“廣雲貢餅”商标，故“廣雲貢餅”不(No)構成廣東茶業公司在(exist)先使用(use)并具有一(one)定影響的(of)商标。

　　在(exist)此前的(of)司法實踐中，人(people)民法院對于(At)此類“被動使用(use)商标”是(yes)否構成在(exist)先使用(use)并具有一(one)定影響的(of)商标，有兩種做法：如果相關商品提供者自身明确否認或拒絕該商标的(of)，則不(No)構成在(exist)先使用(use)并具有一(one)定影響的(of)商标，如該案再審申請人(people)桂埔芳提到(arrive)的(of)“偉哥”“索愛”商标案件，均屬于(At)這(this)種情況；如果相關商品提供者不(No)反對或者接受他(he)人(people)将該商标用(use)于(At)其商品的(of)，則可以(by)認定構成在(exist)先使用(use)并具有一(one)定影響的(of)商标，如北京市高級人(people)民法院審理的(of)“陸虎”商标争議案。

　　該案中，最高人(people)民法院認爲(for)：某一(one)标識能否成爲(for)商标，不(No)在(exist)于(At)商标權人(people)對該标識是(yes)“主動使用(use)”還是(yes)“被動使用(use)”，關鍵是(yes)生(born)産者與其産品之間以(by)該标識爲(for)媒介的(of)特定聯系是(yes)否已經建立”，進而認定“盡管廣東茶葉公司未在(exist)其普洱餅茶上(superior)實際标注“廣雲貢餅”，但是(yes)基于(At)廣東茶業公司的(of)商業經營活動，以(by)及廣東茶業公司與其普洱餅茶商品之間通過“廣雲貢餅”已實際建立起穩固“聯系”的(of)客觀商業實踐，可以(by)認定“廣雲貢餅”屬于(At)廣東茶葉公司已經使用(use)并有一(one)定影響的(of)商标。最高人(people)民法院對于(At)“商标被動使用(use)”的(of)效力問題進行了(Got it)更加明确的(of)釋明，對于(At)類似案件有很好的(of)指導和(and)示範作(do)用(use)。

　　傅鋼 上(superior)海市協力律師事務所 合夥人(people)、律師：在(exist)商标争議案件中，當事人(people)往往會提出(out)大(big)量的(of)證據、主張和(and)事由，而要(want)厘清其中的(of)是(yes)非曲直，最核心的(of)一(one)點是(yes)撥開這(this)些表象，回歸商标的(of)本質。該案中，最高人(people)民法院在(exist)其作(do)出(out)行政裁定中對此有經典的(of)表述：根據商标法的(of)規定及立法的(of)本意，商标的(of)功能均爲(for)“将自然人(people)、法人(people)或者其他(he)組織的(of)商品與他(he)人(people)的(of)商品區别開”。基于(At)标識産品來(Come)源這(this)一(one)功能，商标的(of)本質實爲(for)産品與其生(born)産者之間通過一(one)定媒介（比如符号、聲音、氣味等）建立起來(Come)的(of)一(one)種聯系。這(this)種聯系的(of)建立、加深、鞏固，需要(want)生(born)産者持續不(No)斷地(land)将帶有其商标的(of)産品投放市場，包括進行廣告宣傳，以(by)此達到(arrive)讓消費者一(one)接觸到(arrive)該商标就能立刻條件反射般地(land)聯系到(arrive)該生(born)産者的(of)目的(of)。從商标權人(people)的(of)角度來(Come)看，商标法對注冊商标提供的(of)商标專用(use)權的(of)保護，以(by)及對未注冊商标提供的(of)在(exist)先使用(use)權益的(of)保護，均是(yes)爲(for)了(Got it)保護商标權人(people)努力建立起來(Come)的(of)此種聯系不(No)被他(he)人(people)所破壞或損害；從消費者的(of)角度來(Come)看，則是(yes)爲(for)了(Got it)保護消費者對市場中存在(exist)的(of)此種聯系的(of)信賴。

該案中，雖然廣東茶葉公司實際使用(use)在(exist)相關商品上(superior)的(of)商标爲(for)“中茶”，但基于(At)該産品的(of)原料、工藝、形狀、品質等自身特質，消費者口口相傳、約定俗成将其稱之爲(for)“廣雲貢餅”，在(exist)廣東茶葉公司與其生(born)産的(of)普洱餅茶之間通過“廣雲貢餅”所建立起來(Come)的(of)“聯系”并未中斷和(and)減弱，故可以(by)認定“廣雲貢餅”屬于(At)廣東茶葉公司已經使用(use)并有一(one)定影響的(of)商标。因此，回歸市場實然狀态，保護商業标識與經營者之間的(of)穩定聯系，是(yes)商标确權案件的(of)本質要(want)素之一(one)。