就《商标法》十一(one)條中“僅直接表示商品質量……”條款的(of)簡要(want)探析

—兼評“淘實惠”商标駁回複審案

基本案情：

深圳市某電子商務公司（下稱“申請人(people)”）在(exist)第35類服務項目上(superior)申請注冊了(Got it)“淘實惠智慧商店”商标（下稱“申請商标”），指定服務範圍爲(for)“廣告,商業信息代理,特許經營的(of)商業管理,替他(he)人(people)推銷,替他(he)人(people)采購(替其他(he)企業購買商品或服務),市場營銷,進出(out)口代理,文字處理,外購服務(商業輔助),尋找贊助”，商标局以(by)申請商标缺乏顯著性，違反《商标法》第十一(one)條第二款爲(for)由将申請商标駁回，申請人(people)不(No)服商标局的(of)駁回決定，向商評委申請駁回複審，複審理由爲(for)：申請商标文字本身具有顯著性、申請商标與指定服務項目并直接關聯性、申請商标經大(big)量使用(use)顯著性進一(one)步增強。最終，商評委認可了(Got it)申請人(people)的(of)複審理由，對申請商标予以(by)初審公告。

案例點評：

   《商标法》第十一(one)條規定：下列商标标識不(No)得作(do)爲(for)商标注冊……（二）僅直接表示商品的(of)質量、主要(want)原料、功能、用(use)途、重量、數量及其他(he)特點的(of)。《商标法釋義》認爲(for)，所謂“僅直接表示”，是(yes)指商标僅由對指定使用(use)商品的(of)質量、主要(want)原料、功能、用(use)途、重量、數量及其他(he)特點具有直接說明性和(and)描述性的(of)标志構成。這(this)也就意味着，“僅”是(yes)對商标标識構成要(want)素的(of)限制，“直接”是(yes)對商标标識含義、特點與對應商品或服務聯系程度的(of)限制，隻有符合這(this)兩個(indivual)要(want)件了(Got it)，方可構成《商标法》第十一(one)條一(one)款二項中的(of)規定。

    一(one)、“僅”表示隻有或主要(want)有的(of)描述性要(want)素

筆者認爲(for)，“僅”應該包括兩種情形，一(one)“隻有”，二“主要(want)有”，也即如果申請商标隻有或者主要(want)有描述、說明所使用(use)商品的(of)特點的(of)要(want)素構成，包括完全由描述性要(want)素構成的(of)商标标識或者整體上(superior)主要(want)是(yes)被認知爲(for)描述性要(want)素構成的(of)商标标識，即可以(by)認定缺乏注冊商标應當具有的(of)顯著性。具體到(arrive)本案中，“淘實惠”系由申請人(people)臆造，具有極強的(of)獨創性，根據現代漢語詞典，“淘”表示“用(use)水沖洗，去除雜質”，爲(for)一(one)個(indivual)動詞，“實惠”表示“實際的(of)好處，實際的(of)利益”，在(exist)此處爲(for)形容詞做名詞使用(use)，和(and)前面的(of)動詞結合起來(Come)，可理解爲(for)“精心篩選後獲得實際的(of)好處和(and)利益”。根據日常經驗或相關公衆的(of)通識，申請商标中的(of)“實惠”二字也并不(No)足以(by)引人(people)誤解爲(for)價格便宜。“智慧”也指辨析判斷的(of)能力，在(exist)此處爲(for)“精明之選”的(of)含義。“商店”有表示提供服務的(of)場所的(of)含義，但與“淘實惠智慧”是(yes)一(one)個(indivual)整體，不(No)能單以(by)一(one)個(indivual)詞組而對整體有無顯著性定性。因此，就申請商标整體而言，其爲(for)一(one)個(indivual)間接性描述詞彙，并非直接描述，應當認定爲(for)其具有顯著性。

二、“直接”表示了(Got it)相關公衆的(of)第一(one)認知

“直接”強調的(of)則是(yes)商标标識與與指定商品或服務的(of)聯系程度，也就是(yes)說：商标标識直接表明了(Got it)商品或服務的(of)相應特點，不(No)需要(want)再進一(one)步聯想或推演，關鍵要(want)看相關公衆看到(arrive)該标志的(of)第一(one)認知。舉一(one)個(indivual)簡單的(of)例子，如将“蘋果”商标标識使用(use)在(exist)第31類“未加工的(of)水果及幹果”商品上(superior)，顯然是(yes)不(No)具有顯著性的(of)，但是(yes)将“蘋果”商标标識使用(use)在(exist)第9類“手提電話”等商品上(superior)，其則具有了(Got it)顯著性，完全可以(by)作(do)爲(for)注冊商标使用(use)。衆所周知，商标的(of)基本功能是(yes)指示商品或服務的(of)來(Come)源，也即識别性和(and)區别性，如果商标标識起不(No)到(arrive)區分商品或服務來(Come)源的(of)作(do)用(use)，也不(No)能達到(arrive)與他(he)人(people)商品或服務相區分的(of)功能，則此商标标識已失去了(Got it)其價值和(and)意義。直接描述性商标标識會被相關公衆認知爲(for)是(yes)對商品或服務特點的(of)描述，同時(hour)，将其注冊爲(for)商标，會妨礙其他(he)市場主體對該描述性詞彙的(of)使用(use)，産生(born)商标注冊人(people)的(of)獨占使用(use)，這(this)對其他(he)生(born)産同類商品的(of)生(born)産經營者是(yes)不(No)公平的(of)，屬于(At)對一(one)種公共資源的(of)壟斷。

具體到(arrive)本案中，“淘實惠智慧商店”非商品或服務的(of)通用(use)名稱，無法也不(No)可能與上(superior)述指定的(of)服務産生(born)直接關聯。相關公衆即使通過想象、說明、演繹、推理等進行揭示，也無法将其與申請商标相聯系。申請商标指定使用(use)在(exist)第35類“廣告,特許經營的(of)商業管理,商業信息代理,外購服務（商業輔助）,進出(out)口代理,市場營銷,替他(he)人(people)推銷,替他(he)人(people)采購（替其他(he)企業購買商品或服務）,文字處理,尋找贊助”服務項目上(superior)，完全具有被作(do)爲(for)商标認知的(of)可能，且這(this)種可能爲(for)固有的(of)，不(No)可更改的(of)，能夠識别指定服務項目的(of)來(Come)源。并未直接描述商品或服務的(of)質量、主要(want)原料、功能、用(use)途、重量等特征，與商品或服務無法産生(born)直接的(of)關聯性。

本案啓示

在(exist)實踐中，某個(indivual)商标标識是(yes)否構成了(Got it)對商品或服務的(of)直接描述并沒有明确的(of)界限，如“全棉時(hour)代”商标，其包含有暗示性文字“棉”，将其注冊在(exist)第25類商品項目上(superior)，是(yes)否是(yes)對該類别商品的(of)描述？對此，最高法曾出(out)具了(Got it)相關指導意見，規定：标志或者其構成要(want)素暗示商品的(of)特點，但不(No)影響其識别商品來(Come)源功能的(of)，不(No)屬于(At)描述性标志。該指導意見雖然明确了(Got it)暗示性商标标識可以(by)認定爲(for)具有顯著性，但是(yes)卻無法完全能起到(arrive)區分直接性描述和(and)暗示性描述的(of)作(do)用(use)。

筆者認爲(for)，一(one)商标标識是(yes)否具有直接描述性，應當從以(by)下兩點來(Come)進行考量，第一(one)，相關公衆的(of)一(one)般注意力，也即相關公衆對該商标标識的(of)即視感，如對該商标标識的(of)第一(one)認知爲(for)描述性文字或标識，則該商标标識即具有直接描述性，反之，如果相關公衆需要(want)聯想、想象等多種演繹才能将該商标标識與商品或服務相對應，則其爲(for)暗示性描述。第二，同行業經營者的(of)慣例，如果同行業中，某一(one)商标标識爲(for)經營者習慣性用(use)語或者常用(use)性的(of)描述，則可能構成了(Got it)直接描述。

新聞來(Come)源：鼎一（深圳）知识产权有限公司